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编者按：“心未来互联平台”是由杨杰、景静等人于2015年6月26日，总部设在石家庄市植物园街普天大厦。他们承诺加入会员到指定销售点消费可全部报销，将会员划分为七个等级，每个等级设置购买商品单价限额，鼓励会员发展下线，上层会员可获下线会员收益的手段，吸引大量公众加入成为会员，形成层级，积蓄巨大资金池。截止2016年9月，该“平台”成立仅一年三个月，合格以上会员已达159万，在涉及全国除西藏外的27个省份成立商务会馆344家，易货仓256家,需求专卖店5409家。

“心未来互联平台”以E币为杠杆，利用提现授权、实体货币与虚拟货币1:1搭配，达到会员有限提现和消费，公司无限占有，做到对资金池的控制。但公司盈利点模糊，对外宣传的广告费、股权分红、会员卡费等盈利模式均涉嫌虚假宣传，其会员消费百分百报销和上层会员提成返利资金、经营费用等，均来源于新加入会员缴纳的购物款等。

2016年9月2日，石家庄市公安局集中开展打击“心未来互联平台”涉嫌传销的专项行动，先后将杨杰、杨才、景静、张彦立、白雪莲等36名犯罪嫌疑人抓获归案。2018年1月8日，石家庄市新华区人民法院对该案中的19名犯罪嫌疑人进行了开庭审理。被告人杨杰、杨才、景静、张彦立、白雪莲、李亚迪、刘格等19人站上了被告席；2019年10月21日，在石家庄中级人民法院进行了二审。

陈有西按：《刑法》作为犯罪进行打击的传销活动，是一种特殊形态的诈骗犯罪，是以传销为名行诈骗之实的传销诈骗犯罪行为。其最本质的特征，是商业欺诈骗取钱财。如果没有骗取入门费和骗取物无所值的货款，而是分享商业利润，就不可能构成传销。侵犯的对象，主要三个：一是市场秩序；二是消费者被骗；三是入门会员被骗。以骗取财物为目的，是刑法所打击的传销活动的本质特征。河北石家庄心未来电商平台，完全不符合刑法、司法解释、国务院《禁止传销条例》所规定的传销的特征，不能作为传销犯罪处理。

杨杰被控组织领导传销活动罪

第二审辩护词

辩护人：陈有西 律师

二〇一九年十月二十一日

石家庄中级人民法院

从左至右：李耀辉、周晓凤、陈有西、翟呈群、王军

尊敬的合议庭各位法官：

京衡律师事务所依法接受“心未来互联平台”理事长杨杰家属的委托，并征得其本人同意，指派陈有西律师担任其被控组织领导传销活动罪一案（简称“本案”）二审阶段的辩护人。为维护上诉人的合法权益，协助贵院严格依法、稳妥得当审理本案，全面查清案件事实、纠正一审判决错误，提出如下辩护意见，恳请贵院研究、采纳。

本律师认为，石家庄新华法院的原判，基本事实未能查清，基本定罪证据不具备，法律理解上严重违背事实真相，没有认真听取律师各项辩护意见，没有坚持以法庭为中心的理念，丧失法院依法独立审判原则，基本法律定性错误，适用法律错误，判决经不起社会的审视和历史的检验，是一份很容易审查发现错误的判决。将严重损害法律的公平正义精神和实事求是精神，严重损害人民法院的权威和司法公信力。二审法庭应当高度重视，严格把关，纠正错判。

本律师的辩护意见分为以下四个部分：

第一部分 一审判决认定的事实严重不清

第二部分 一审据以判决的证据严重不足

第三部分 一审适用法律错误，上诉人不构成传销犯罪

第四部分 一审判决程序违法，检察机关已提起抗诉

第五部分 排除案外因素干扰，依法判决无罪或发回重审

第一部分 一审判决认定的事实严重不清

一审中，由于本案的先入为主、否定这个商业平台合法性进行的侦查和审查起诉，本案并没有客观还原事实，也没有充分听取杨杰等上诉人的无罪辩解，导致很多事实没有查明。本案一审判决认定基本事实不清。还由于罪名的不确定和变化，罪状的组织也有变迁。最后对组织领导传销罪的相关构成要件的事实，也没有完全查明。具体如下：

一、心未来平台商业模式是否盈利，事实认定不清。

一审判决认为,平台收入来源于会员的预先储值，平台的存在、维持和发展直接取决定于新会员的加入和储值消费资金，认定错误。一审判决将一个能够盈利、维持经营、产生利润的模式，仅根据“百分百返利”就认定其是投机者的“投资返利”。

二、对杨杰主观上的犯罪故意，事实认定错误。

1、杨杰在2000年至2013年一直在晋州市公安局工作，期间还担任刑警队长，有着丰富的办案经验。2、家庭稳定正常生活，没有以犯罪手法去赚钱的必要。3、杨杰辞职之后，抵押家产并四处筹款创业，夫妻都进入这个平台，破釜沉舟创业，不符合掠夺性进行传销短期行为的基本心理状态。

杨杰2016年9月23日（p41）的笔录中，明确说：“我知道自己的行为是一种创新模式的创业行为，从创建平台之初，我请教了相关的经济和法律专家，在平台上组建了法务部门，我们一直在本着真实、自愿、踏实创业的原则在工作。”此外，在同日的另一份笔录中（p43），其提到“我的想法有两点：一是在看守所，我积极、真实、准确地配合你们的讯问工作；二是关于心未来互联平台在发展过程中出现的一些问题，我们正在完善、解决，至于我涉嫌组织领导传销的罪名，是我不想看到的，我创建平台的初衷也没有想要去犯罪，我希望你们尽快全面真实准确的调查完案情，相信政府正确处理我所创建的心未来互联平台的事情”。上述可以直观地反映出，杨杰创建平台的初衷是响应“大众创业、万众创新”，希望借助互联网，并尽自己的力量去改造传统商品的销售模式，让市场参与者互利共赢。同时，为了规避风险，杨杰还请教了经济专家和法律专家，并在北京大学担任供给侧结构性改革课题组组长，还在平台组织法务部门，查处平台各类不诚信行为。因此，杨杰根本没有想组织领导传销。主观上没有犯罪故意。

三、对各被告人（上诉人）地位和作用，事实认定不清。

一审判决（P49）针对一审各被告人的地位和作用做了认定，但不清楚，有的因为部分被告人分案处理和未起诉，而完全认定错误。

传销是组织化行为。组织领导传销活动罪，决定了必须是最高层的组织者，直接参与策划、共谋、设计、决策、指使的核心成员，能够作为组织领导者，追究刑事责任。我国组织卖淫罪中，另外规定了协助组织卖淫罪。即不但组织领导者，协助组织的人也构成犯罪。而组织领导传销活动罪，我国刑法并没有规定“协助组织传销罪”。即帮助的、协助的、贯彻公司和董事长总经理的要求意图进行行为的，没有自己的直接传销所得的人，不能定性为构成本罪。本案19人起诉1人在逃，共20人都被定性为“组织领导者”，显然是事实认定错误。本案设计模式、组织运营、指挥企业模式实施的，只有一个人杨杰。其他人都是按照模式要求的执行者，没有主动权，没有参与策划，没有共谋，没有指挥整个平台的权力。杨才不是平台董事长，不是股东，只是一个帮助设计模式的建议者。景静不是平台人力资源部负责人，只是一个家属和供应链的协助人事管理者；白雪莲、张彦立、刘俊荣、刘秋亮等其他人，都不是同杨杰同级共谋的组织领导者，是被公司要求进行某一项具体工作的人，性质上根本定不上组织和领导。完全是公安机关为了扩大战果，而拼凑出来的20人的“共同组织领导传销活动”的犯罪团伙。除了杨杰，其他的19人，至多只是执行、协助、帮助杨杰运营心未来的人。而协助、帮助，都构不成本罪。法庭调查中，这些人和他们的律师，全部否认自己的“组织领导”地位和定性，都认为自己只是执行者。而这19位一旦排除本罪，杨杰的犯罪性质更能回到本来面目，没有组织传销，只有组织合法的互联网商业平台的经营。

四、对下属持股公司的杨杰出资没有查明。

一审判决（P34）认定，杨杰对河北善佑善企业管理服务有限公司持股51%没有出资，一审开庭时，杨杰当庭声明实际是有出资的，对其他的子公司也有出资。

五、对会员的级别性质，事实认定错误。

一审判决（P47）认定“引诱会员继续发展他人参加，间接以发展会员的数量作为返利的依据”，事实认定错误。

传销的层级概念，是有隶属关系，有领导与被领导、控制与被控制关系的会员关系。而本案的级别，是指消费的优惠等级，不是层级，所有会员没有隶属关系。只是一级直接同平台进行买卖交易，互相都是平等的。根本不是传销。会员级别的提升，是根据消费信用，和会员在平台的劳动量进行晋级，带来的好处只是销售行为中的便利和优惠。没有根据会员发展来实现会员级别提升。

六、经营额、盈亏额、盈亏会员数、损失金额，事实认定不清。这部分详见一审时针对《鉴定意见书》的质证。

七、虚构经营项目和盈利前景、诱编供应商，事实认定错误。

一审判决（P48）认定，“平台的商品根本而言成为道具，主要在于商品是其获取‘百分百返利’的手段”，事实认定错误。即认定公诉机关所谓虚构经营项目的指控。但一审经过法庭质证，没有任何这方面的证据。而对模式的盈利前景，并非虚构，是确实存在的科学测算。

八、损失额和杨杰等人有无非法所得，事实认定不清。

一审判决（P53）认定，“杨杰等人多名被告人各自非法获利的具体数额、案中非法传销行为造成众多会员实际损失的具体数额，均缺乏进一步证据确凿证实，暂无法认定”。

传销是扰乱市场的犯罪，虽然不要求有具体的犯罪所得的查清，但是所有的逐利犯罪，造成被害人损失多少和获利多少，仍然是定罪量刑的重要因素。但是本案真相却不支持指控的观点。

心未来平台没有挥霍财产，资金基本用于给会员回报返利。在互联网传销案件中，传销平台在获得巨额的现金流后，往往会将资金挪用于炒股、投资，或以赌博、高消费等方式进行肆意挥霍，而只将少部分资金用于客户返利，该情形也是认定相关互联网平台存在骗取财物行为的重要客观依据。

本案中，根据《鉴定意见》的统计数据，心未来平台尚有流动资金及未收回理财产品价值近3千万元（p77），个人会员及企业会员总亏损金额大约2亿余元，而心未来平台资金流入共计23亿余元（p76）。根据上述数据可以计算出心未来平台截止2017年2月（鉴定委托日），总亏损金额在1亿7千万左右，相对于流入资金只占7%。因此，杨杰等人没有将资金以高消费等方式进行挥霍，且平台在公益事业的投入大约有1亿元，此外大部分资金均用于会员返利，这也是心未来平台区别于其他传销平台的重要特征。

杨杰一家生活简朴，没有挥霍。心未来平台创建以后，经过一段时间的蓬勃发展，不仅会员规模不断扩大，平台每天也产生了巨额的现金流，但杨杰及家人都依然保持着简朴的生活习惯，住着原来的老房子，也没有将平台资金挥霍或挪作他用，杨杰妻子景静为了一同创业也辞去了中石化的工作，这些事实都可以反映出杨杰本人是真心创业，长久经营发展的，不是掠夺性传销，骗取财物、危害社会。

九、杨才等人支付的9700余万问题，事实认定不清。

《起诉书》第17页指控杨才、刘秋亮、荣淑珍等人从平台取走9768万。经过法庭质证调查，只有杨才的5000万用于平台的暂支，300万已经为购买平台奖励会员所用的手表款，4700万已经汇还平台。并没有擅自支走用于个人。

综上，一审判决对本案的基本事实，特别是一些重要的主观故意、客观行为、财务数据等事实，均不同程度认定错误或不清。有些错误认定并不是误解导致，而是因为先入为主需要，为了强行定罪，故意进行错误认定。

第二部分 一审据以判决的证据严重不足

一审法院据以认定上诉人构成传销犯罪的证据，不能达到《刑事诉讼法》规定的“确实、充分”的标准，有些甚至是无罪证据。具体如下：

一、鉴定意见不具有科学性、合法性。

本案石家庄市公安局新华分局于2017年1月26日，委托河北金鑫司法会计鉴定中心，对心未来互联平台的会员数量、分润金额、实际盈亏及平台运营成本等项目进行了司法会计鉴定，该鉴定中心于2017年2月21日出具（2017）会检字第04012号《对心未来互联平台杨杰等人涉嫌组织领导传销活动案的司法会计鉴定》（冀金鑫司会鉴定中心[2017]会检字第04012号，下称《鉴定意见》）在客观性、合法性和科学性上存在疑问。部分司法审计程序违法；部分数据不准确；形式要件不完备等。存在以下问题：

1、鉴定意见未履行告知程序。

我国有多部法律法规、司法解释，对鉴定意见需要履行告知程序作出了详细的规定，该程序关系到被告人对鉴定意见内容的知情权及申请重新鉴定的权利。如，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十三条第二款规定“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。” 《刑事诉讼法》第一百四十六条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第十项规定了对鉴定意见应着重审查“鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”

一审法庭调查查明，同时检察机关也当庭确认，鉴定意见没有送达给19位中的任何一位被告人。辩护人经详细审查案卷，在案卷中没有看到《鉴定意见通知书》，且侦查人员也没有在笔录中告知各被告人鉴定意见内容，询问是否重新鉴定。本案侦查机关2017年2月即取得《鉴定意见》，但在将近8个月的侦查及补充侦查时间里一直未依法履行告知程序，导致各被告人对鉴定意见的知情权受到侵害，也事实上剥夺了各被告人申请重新鉴定的权利，鉴定书程序明显违法。

2、没有鉴定基准日，鉴定不符合司法鉴定办法的规定。

立案查封日和审计鉴定相差四个多月，公安机关进行了一些转账划款行为，企业有后续损失产生问题，导致数据不能真实反映心未来未被查封之时的情况。财务数据不完整。遗漏了6-9月的数据，导致入账金额减少。

3、遗漏部分销售数据，相关数据不准确。

本案《鉴定意见》第29页最后一段明确写明，“心未来平台自启动日（2015年6月26日）至2015年9月20日销售数据均为手工记录，截止到报告日该时间段的销售数据信息未取得”。对于“销售数据信息”的内涵，该《鉴定意见》虽然没有进行解释，但从逻辑推断，应该至少包含销售金额及具体会员名称（包括个人会员及企业会员），因此，在遗漏部分数据的情况下，《鉴定意见》第30页统计的会员情况及第34页统计的总消费金额必然不准确。

4、软件存在漏洞，数据真实性存疑。

本案心未来平台主要使用的数据统计系统为一卡易销售系统和管家婆进销存系统，在《鉴定意见》第31页第一段中写明，有消费记录的会员中（第30页）存在745个个人会员，是由于相关数据从一卡易迁移到管家婆时，系统存在漏洞所致。而事实上，错误之处不止该处。按照心未来平台的制度设计，在平台注册之后，即成为平台的普通会员，普通会员经过实名认证后即成为合格会员，只有合格会员及以上层级的会员才有资格进行消费，但在《鉴定意见》第30页的表格中，数据显示没有消费资格的普通会员中有3126名会员可以消费。显然，该数据结果也是错误的。

因此，软件漏洞已经导致两处数据存在明显错误，不排除还有其他数据存在纰漏，本案《鉴定意见》相关数据的真实性存在疑问。

5、数据迁移有遗漏项，推测性意见不得作为定案依据。

在本案《鉴定意见》第31页最后一段明确写明，“心未来互联平台网站系统开发团队更换过多次，在更换时数据迁移有遗漏项，推测注册时间为空的会员实际注册时间多数为2015年”。该推测性的意见不能作为定案依据。

根据2016年10月1日最高法、最高检、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》第五条规定，“对作为证据使用的电子数据，应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性：(一)扣押、封存电子数据原始存储介质;(二)计算电子数据完整性校验值;(三)制作、封存电子数据备份;(四)冻结电子数据;(五)对收集、提取电子数据的相关活动进行录像;(六)其他保护电子数据完整性的方法。公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五条规定，电子证据的提取方式，分为两种：1、存封原始介质；2、无法获取原始存储介质的，可提取电子数据。

案卷中并无存封原始储存介质。根据上述规定，公安机关应当对电子数据的原始储存介质进行存封，除非出现无法存封原始储存介质的特殊情况。是否属于规范所列举的无法获取原始储存介质的情形？根据公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定，属于无法获取原始储存介质，可提取电子数据的情形包括以下四个方面：（1）原始存储介质不便封存的；（2）提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；（3）原始存储介质位于境外的；（4）其他无法获取原始存储介质的情形。本案显然不符合这四种情形。

没有制作笔录，记录其存封状态。依法，应该由侦查人员、该介质持有人签名或盖章，如果持有人无法签名或拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或盖章。没有对相关封存活动进行录像。根据规定，有条件的，都应进行录像。

没有制作《封存电子证据清单》。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十三条规定，封存电子设备和存储媒介的方法是：(1)采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备。(2)封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》，照片应当从各个角度反映设备封存前后的状况，清晰反映封口或张贴封条处的状况。

6、会员消费、提现数据不准确。

在《鉴定意见》第34页写明“实际情况中会员的消费和提现数据不仅仅包含储值消费的情况，还包含现金、银行卡等其他几种支付方式，按照一卡易系统的数据库结构设计原理只能以储值的维度进行数据统计”。显然，会员消费及提现有多种方式，本案《鉴定意见》由于客观上的原因，只能根据一卡易系统统计消费金额及提现金额，将明显导致总金额过低，甚至会有巨大的差距。《鉴定意见》第34页及第44页对个人会员及企业会员的数据均按此方法计算，显然该两处数据不具有真实性，难以反映会员实际消费及提现金额。

7、实际盈亏额数据不准确。

《鉴定意见》第41页和50页，是针对个人会员和企业会员实际盈亏额的统计数据。在该两处均写明，“统计会员消费情况时对只有平台价无供货价的商品，以平台价的0.3倍计算供货价”。根据《鉴定意见》第29页数据，平台价为供货商的供货单价除以定价系数，定价系数为0.2-0.4。因此，为了获得准确的供货价数据，应该以每种商品的平台价乘以该商品的定价系数，若将没有供货价的所有商品统一按照0.3系数计算，将导致部分系数在0.3以下的商品供货价过高，从而供货商的总盈利额减少，导致实际盈亏额不准确。

同时，对个人会员（41页），企业会员（51页）盈亏表达不准确。表达的盈利客户中，数据又显示为负数。没有鉴定人到庭说明，不知所云。

二、口供

上诉人的口供及其他被告人的口供，均不能证明上诉人具备诈骗传销的犯罪故意和共同犯罪故意。一审公开开庭时，已经查明杨杰的口供、刘格的口供，存在严重的威胁、引诱和虚假成分，不能作为定罪证据使用。同时，传销案也是以客观证据定性，而不是靠违法逼取的口供定案。

三、证人证言

公司员工等相关证人证言，均是猜测性、评论性、推断性的言论，根据《刑事诉讼法》司法解释规定，此类证言不得作为证据采信。

四、书证

许多书证真实性、合法性大都不能成立，相关性上，大量是无罪证据和无法证明有罪的证据。特别是宣传册等，不能证实心未来平台存在虚假宣传的问题。因为心未来的所有资料都在网上公开，消费者和会员一直可以自由阅读和研究，不可能被误导欺骗。开庭也证明没有一个会员控告被骗。

因此，一审判决对上诉人及辩护人庭审中提出的详尽的质证意见回避而未予回应，是错误的。也是无法作出判决结论的。

综上，一审采信的证据没有达到能够完整证明指控案情事实的标准。本案的定性、定罪的证据不足。详见我们在一审发表的详细的质证意见。

第三部分 一审适用法律错误，上诉人不构成传销犯罪

律师刑事辩护，一般都从事实、证据、法律适用、法律程序几方面依次展开辩护。本案情况特殊，主要的争议焦点，是经营模式是否合法，会否崩盘。如果基本模式是合法的，本案的所有经过事实、各人口供、和经营金额、经营后果等案情内容，可以简单审查，大量的审理时间可以节约。因此，我先从模式的分析定性开始辩护。

一审判决（P47、P49）认定：“被告人杨杰创立并与其他被告人共同组建心未来平台……该组织存在、维系及发展均直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入及会员储值消费资金的不断增加，明显背离“消费返利”本质，演变为投机者的“投资返利”，符合我国刑法关于非法传销活动的条件与特征之界定。”本律师认为，该等认定适用法律错误，心未来平台及杨杰的行为不构成组织、领导传销活动罪。

一、组织领导传销活动犯罪的立法沿革。

关于《刑法》、司法解释及行政法规界定的传销行为的基本特征：

（一）国务院《禁止传销条例》规定（国发2005第444号）

第二条“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”

第七条：“下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为

依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

　（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

归纳一下国务院《禁止传销条例》对传销的特征定义，要点如下：

（1）是一种商业欺诈行为；

（2）是损害公民、法人和其他组织的合法权益的行为；

（3）是扰乱市场经济秩序行为；

（4）以发展的人员数量或者销售业绩为依据计算，给付报酬；

（5）要求交纳入门费用，才能取得加入资格；

（6）有层级上下线关系，并以下线业绩为依据计酬。

（二）《刑法》第224条的定性规定

组织、领导传销罪，是全国人大常委会于2009年2月28日制定、公布《刑法修正案（七）》中新增加的内容。《刑法》第224条本来是规定了合同诈骗罪。根据中国传销活动多发的现实，增加了一款“之一”组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

（三）2013年两高三部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销司法解释》）的定性规定

《传销司法解释》对上述刑法规定作了细化。根据以上《刑法》法条明示的规定，可以理出的传销犯罪构成要点：

（1）以缴纳费用，或者购买商品、服务等方式获得加入资格；

（2）按照一定顺序组成互相有控制关系的层级（不是优惠等级）；

（3）以发展人员的数量作为计酬或者返利依据；

（4）引诱、胁迫他人参加，对成员进行控制；

（5）骗取他人财物，扰乱经济社会秩序。

根据罪刑法定的原则，判断一个行为是不是构成传销犯罪，就是以上五点特征。如果不是，就不构成犯罪。需要指出的是，这是完备性要件，不是选择性要件。必须所有的五个特征都同时具备，才构成本罪。

（四）立法沿革、打击指向明确化的过程分析

我国从1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》对传销活动的禁止性规定到《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，经历了一系列的演变。传销行为，国务院2005年颁布的《禁止传销条例》第7条规定了“拉人头”式传销、收取“入门费”式传销、“团队计酬”式传销等三种传销活动的形式。

而传销犯罪行为，根据刑法第224条之一的罪状描述：是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

现行《刑法》与国务院的《禁止传销条例》比较而言，变化明显：

1、《刑法》作为犯罪进行打击的传销活动是一种特殊形态的诈骗犯罪，是以传销为名行诈骗之实的传销诈骗犯罪行为，骗取财物，是刑法所打击的传销活动的本质特征。

2、《刑法》仅将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴，而对“团队计酬”式传销则未作规定。但根据《传销司法解释》之规定：“五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”即可由工商行政管理部门予以行政处罚。

据此，《刑法》作为犯罪进行打击的传销活动，是一种特殊形态的诈骗犯罪，是以传销为名行诈骗之实的传销诈骗犯罪行为。其最本质的特征，是商业欺诈骗取钱财。如果没有骗取入门费和骗取物无所值的货款，而是分享商业利润，就不可能构成传销。侵犯的对象，主要三个：一是市场秩序；二是消费者被骗；三是入门会员被骗。以骗取财物为目的，是刑法所打击的传销活动的本质特征。我国《刑法》作为犯罪进行打击的传销活动是诈骗型传销，而有实质商品交易、实质服务提供的经营型传销（或称之传统型经销），则不再作为犯罪进行打击。

根据以上刑法、行政法规明确规定的基本特征，我们比对心未来实际已经进行的经营模式，不符合上述规定的传销特征定性。

二、一审认定心未来模式构成传销犯罪，系法律适用错误。

关于法律适用部分，本律师坚持在一审时的辩护意见，认为杨杰不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件。一审适用法律错误，具体如下：

第一，心未来平台没有收取任何入门费，一审开庭已查明。

根据《刑法》第224条之一的规定，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，是组织、领导传销活动罪的必备要件，即通常所说的收取入门费，这是任何传销案件所都必须具备的特征。一审已经查明，杨杰的心未来平台没有收取任何会员的入门费。一审《起诉书》第14页倒数三行的原文表达十分清楚：“会员在销售终端办理人员卡并进行充值，使用人民币与翼币（E币，下面解释）以1：1的比例搭配使用，在平台销售终端以货物销售价格购买货物。” 明确说明了是会员客户自己用于购买商品的充值，由客户自己自由支配。没有任何截留和限制。

根据本案心未来平台的会员制度，合格会员在充值后，搭配E币，即可在实体店中以统一的平台价购买商品。在消费后，等待15个工作日左右，会员消费的金额，将返还到钱包余额，会员可以随时提现退出。因此，会员之所以选择充值，是由于自身的日常生活消费需要，不是加入的会费。且在消费后，相关消费金额可全额退还，平台没有以推销商品，或提供服务等各种名义，收取任何费用。本案不具备收取入门费这一传销案件的必备特征。

一审认定，会员的消费充值，就是变相的入门费。这是错误的。第一，这是控制在会员自己手中的；第二，会员是能够自由支配财物的，是购货款，不是交给公司的入门费；第三，这个钱是没有层级集合的，各人一级直接同平台购物，不被任何其他会员控制。因此，这是会员自己的购货款，不是入会费。提高会员等级，也不是根据发展了多少下线，而是在网上的业绩。

第二，心未来会员之间无层级隶属，系同平台一级直接消费。

心未来平台的会员制度，是奖励优惠标准分等，不是层级分等。

心未来对会员，分成普通会员、合格会员、入门会员、一星会员直至五星会员共七个等级，互相之间不形成操纵领导关系。只是在享有商品的折扣率、获取E币奖励上有不同。没有领导与被领导、控制与被控制的关系。因此它不是传销定义上的“层级”，而是折扣率差异。一审判决据此认定心未来平台“将参加者分为七个级别，同时根据会员级别设置“四限”，引诱会员继续发展他人参加”，同法定意义上的“传销层级”完全不是一回事，完全理解错了。直接导致了错判。

关于这个问题，有专门针对性的司法解释，已经释明。2013年两高三部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

本案心未来平台会员等级，明显是会员自身的优惠待遇的等级，只决定消费及返利金额的大小。各个会员之间没有层级隶属关系。被推荐（培养）会员与推荐会员之间，不存在任何领导权关系和经济牵连上的联系。各不同待遇级别的会员之间，根本不存在上下线关系。因此，一审判决直接错误理解了法律。

第三，心未来平台不损害会员财产权，无欺诈手段骗取财物。

“骗取财物”是刑法第224条之一规定的，构成组织、领导传销活动罪的必备要素。分析本案的在案证据及杨杰本人的生活情况可以看出，杨杰及心未来平台不存在骗取财物的任何行为，也没有这样的事实发生。具体如下：

1、会员对心未来平台商业模式完全透明知情

心未来平台会员分为个人会员及企业会员：

（1）个人会员对于心未来平台消费返利的商业模式，是网上可以公开反复研究、完全知情和清楚的。否则不可能在心未来平台购买商品。同时，这些会员都是购买获得真实的货物的，同时还享有货款返还。因此，个人会员没有任何财产受损害或者可能受损害。

（2）对于企业会员，如供货商企业，根据在案证据（供货商笔录卷），供货商与德旺供应链，都签订有书面的《供货商委托服务合同》，在合同第五条“货款结算与代收”第1点，明确写明：“甲方同意与经销商实行先期铺货，售后结算的货款结算方式”。因此，企业会员对于心未来平台的货款结算模式，都是事先知情、反复考察、完全自愿的合同行为。

现在的危险是，如果平台倒闭，杨杰的公司破产，这些供货商可能最终拿不到先期铺货的货款。因此，这就要分析心未来的盈利模式是否可靠，是不是会崩盘。这个问题留待下面分析。但这些合同，都是企业会员供货商，都事先知情和自愿的。这一点，公安、检察机关都是查明确认的。

因此，心未来平台在实际运营过程中，不论个人会员还是企业会员，对商业模式都是完全事先知情的，可以在网上反复查询研究的。平台没有采取欺骗方法骗取财物。没有任何商业欺诈的行为，和欺诈的可能。

2、心未来模式设计，有合法盈利空间，会员总盈利金额大于总开支，模式可以长久持续，不会损害会员权益。

心未来模式会不会盈利，会不会是套会员的钱，最终崩盘损害会员利益，是本案要重点审查的最为重要的要素。我们先分析一下。心未来的商业模式设计，长久经营，能够盈利，不会出现亏损。请看后面的盈利模式分析部分的辩护意见。

一审判决（P47、48）认定，“无中生有、虚实结合”“该组织存在、维系及发展均直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入及会员储值消费资金的不断增加”。言外之意整个模式是不会盈利的。这完全是故意曲解的认定。心未来不需要虚构任何项目，其本身即可以利用价格差利润实现盈利，对供货商的承诺是真实的分析，没有虚假。

委托销售、铺底货物、延后结算，都是供货商自愿事先同意的。公安、检察的理解，是违背事实强加意志给供货商。如果没有公安查封强行阻断这种结算，这些销售是能够实现，并能够安全回笼货款的。

本案《鉴定意见》对个人会员和企业会员的盈亏情况进行了统计，其中，《鉴定意见》第41页为个人会员的盈亏情况统计，亏损会员数量为371455人，涉及总金额233175021.39元（2.3亿），盈利会员数量为551269人，涉及总金额1082298723.34元 (10.8亿) 。从会员数量上而言，盈利会员远远超出亏损会员，且会员总金额合计盈利8亿余元。在《鉴定意见》第50页，为企业会员的盈亏情况统计，亏损企业数为376家，涉及金额9967260元，盈利企业数2289家，涉及金额59995414元，因此就企业会员而言，盈利的企业会员数量也远远超过亏损企业数量，且总金额合计盈利5千万左右。

其实，这里表达为盈亏，本身概念就是错误的。是贷款没有畅通及时结算而已。其原因，是公安立案查封，冻结了企业的正常应收应付款的结算。如果畅通结算，所有企业都不会有亏损。因为心未来平台总体上收大于支。

从上述数据可以看出，大部分个人会员及企业会员，在参与心未来平台的商业模式过程中都获得了收益，在该情况下，认定心未来平台骗取财物没有事实依据。

第四，心未来平台模式，不同于消费返利式传销。

公安侦查已经查明，心未来平台没有与消费金额挂钩的积分制度。消费返利型传销案件中（万家购物即是典型），往往存在一套完备的积分制度，且该积分制度与会员消费金额挂钩，上线会员按照下线会员消费金额的一定比例计算积分奖励，该积分可以直接或间接地用于购物或提现。这种积分是有层级为基础的，上线将自己发展的下线积分作为自己的积分贡献，因此是符合最高法院解释的以发展下线的业绩作为计酬依据。平台通过积分制度鼓励上线会员继续发展更多下线会员参加平台，从而骗取更多财物。

而在本案中，心未来平台不存在与消费金额挂钩的积分制度。纯粹是通过直接一级消费返利给会员的的形式进行返回，吸引用户。使所有市场参与者直接获益，而同其他的会员的积分无关。因此，其商业模式与大多数消费返利型传销平台都不同，是具有创新性的新型模式。是直接销售的奖励，不是传销。

第五，从商品真实性看，商品真实、价值真实，没有欺诈。

传销是销售环节的欺诈。加入传销的末端会员，都是上当受骗买到了物无所值的烂货。基本特征，是引诱的会员和终端消费者所购买的商品，或者商品虚假，或者物无所值，质次价高，付出的购买成本，同实际砸在手里传销不出去的商品，完全不对等。加入的会员被推销劣质产品欺诈，损失财产。

本案心未来平台不存在这种现象。所有的供货商和商品都是在平台上公示销售，真实的。而且其商品是直接销售，由消费者和供货者直接在网上完全自愿地选择购买。价格是透明的、双方合意成交的。没有欺诈、胁迫和上当受骗。保障每一位消费者的利益不受到侵害。不存在任何客户，被骗走保证金而拿不到货、或拿到价值完全不符的货。因此，这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止案发，公司运营中，没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉，没有发生购销合同纠纷。一审认定的证据中也没有这样的材料。

第六，没有对个人会员、企业会员进行任何的控制和强迫交易，不具备控制性的特征。

《刑法》224条明确，传销要有“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”的特征，即对会员的人身或者思想意识进行控制，进行非法经营活动。而心未来平台不存在这个特征。

所有会员是自愿比较后选择加入平台参加供求交易的。商户的选择和鉴别。不用交会员费，而是看参与度的积分。与公司合作的所有供货户，必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业，与公司签订法律合同后予以合作，否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场，不是拉人头的行为，是法律合同约定的合作行为。

所有参加的会员，没有保证金。是直接的消费会员和直接供货的会员。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后，自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗，公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音，核实情况，告知投资风险等，最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

第七，心未来一直注重诚信性建设，想长久经营、做大做强。不符合传销的短期掠夺性特征。

杨杰是把全家的财产，和夫妻一起放进了心未来的事业。公安已经查明他是想把这作为终生的事业在投入和建设的。他在经营活动中，一直请教专家和法律学者，建立了法律部，在北京大学合作搞供给侧改革和互联网商业模式研究，努力想把自己的企业平台行为合法合规，从来没有违法经营的主观意图。不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议等公开透明，对企业的管理严格，首先想保障的是客户利益。优先给消费者返利。他的模式设计就是前期不盈利，到后期才开始企业盈利。这种模式决定了他不是短期掠夺式经营，而是必须诚信守法经营。

网络销售平台的公开性，决定了不可能隐瞒真相。会员可以比较鉴别，反复长期地研究，可以向亲友专家进行请教和核实。所有的培训资料公开并保留有视频资料，没有隐瞒真相。没有任何夸大，更没有任何欺骗。这些对一个民营企业来说是非常难得的，根本不存在任何欺诈诱骗行为。

第八，关于心未来平台商业模式能否盈利、会否崩盘的问题。

分析了所有其他的不符合传销的特征之后，本案不构成组织领导传销罪已经清楚。留下来一个最重要的问题，就是商业模式有没有欺诈性，有没有盈利点，会不会崩盘的问题。

这本不是传销罪的审查要点，但是在本案则成了最重要的要点。一审判决之所以认定杨杰犯罪，就是因为认为杨杰的“百分百返货款报销”的经营模式,是骗人的，是不可能长久的。再加上杨杰表述的 “无中生有、虚实结合”“化学反应”等模式表述的玄虚不清晰，给人从根本上怀疑和否定了这种商业模式的合理性和可能性，从而将之总体上定性为商业欺诈的传销。

经过反复审阅案卷，会见杨杰，法庭调查，我们基本搞清了杨杰设计的心未来模式的盈利空间所在。这是一个互联网商业时代，一种新型的有相当商业风险的经营模式。但是其模式是可以成功的，是能够盈利并长久运营的。

杨杰说自己的平台设计和运营的无形资产价值几百亿。而公安机关则认为这个价值是零。杨杰说自己的“无中生有”、“虚实结合”“化学反应”，是非常新颖科学的商业模式设计。只有很少的人能够听懂他的模式。而公安、检察机关则认为，这是一钱不值的骗术。是杨杰赌博式营销的手段，最终必然崩盘，导致社会不安定酿成重大事件，必须及时打击取缔。是秀才碰到兵导致过失办案，还是确实的传销犯罪应当打击？这是本案二审时最关键的要关注的审查点。

本律师认为，心未来的商业盈利点，可以分解以下几个方面：

第一个盈利来源：闭合式商业利润的沉淀。

基本面，是杨杰所组织达到的200万活跃会员，和800万普通会员。这些会员不是传销组织的层级控制的会员。而是直接在心未来平台上一级消费的买卖双方共存的会员。这些会员，会形成一个相对封闭的供售关系。在这个平台上销售和消费，能够实现利益共享。这个平台让供售双方直接见面，把商业环节、物流环节的利润，都保留在这个平台内，让供需双方分享。

众所周知，一个商品的生产出厂到消费者之间的价格差，往往几倍几十倍。我辩护过江西太平洋直购网的五粮液白酒，厂供价只有98元，网销价达680元。以一个商品为例，如果出厂价100元，终端消费者600元，中间的商业利润500元。这个钱,本来是商业批发、零售、仓储、物流环节享有的。现在心未来平台把供需直接见面了。

1）供货采货环节利润。通过德旺供应链等自有公司控制了供货、批发利润。

2）批发流通、仓诸环节利润。通过商品配送中心、易国仓等自有企业控制了商品调配和物流利润。

3）零售实体店环节利润。通过6009家直属的需求馆、体验馆（《起诉书》16页第二行），控制了零售业的商业利润。

这样，心来未模式一旦成功，将把生产商到消费者之间的所有商业利润，沉淀在这个平台之中。实现企业平台、杨杰等创业者（通过分润）、供货会员、购货会员（百分百购货报销返还）分享这些商业利润。这里只有供货会员风险大没有分利和返还，但是由于这个模式设计，是会员即可以销也可以购，因此也有返货款报销的成员。

第二个盈利来源：控制掌握供售价格差，可产生稳定利润。

《起诉书》第14页，实际上已经明确说明了这个经营模式不可能亏损。一是同供贷商签订协议约定了供货价格；二是自己测算决定出平台上的销售价格；三是合同约定了供货商的铺底供货条款；四是约定了延期结算条款。

这种模式，商业利润是可以保障的；价格差是掌握在平台手里的；资金是会产生延后沉淀的。因此，这是一种可持续的经营模式。同时，它是以平台的交易便利为吸引，同上游、下游都透明协商后，自愿进行的。

这样的模式，实际公司的盈利点，来源于供货商价格和销售价格的差价，是有保障的。基础就是平台足够吸引会员，交易活跃，达到供售关系的互利。搞大后，还有资金池的孳息和平台的广告收入。盈利可以保障的。

这部分的利润,在第一阶段运营期间,由于实行全返还式销售,是不能产生差价利润的。但一旦会员数量达到良性循环，商品销售平台建立，将产生巨大的利润。早期铺底，后期盈利，是互联网商业的通行模式。滴滴租车、专车快车、自行车小黄车，在早期投放时，都是采取这种方式。

第三个盈利来源：百分百返本设计，实践中会产生一半以上的资金保留，不用还全款，风险减少一半。

根据心未来平台实际运营情况，返还货款其实有各种限制，同时还有同虚报E币的捆绑条件。即返回全款不是无条件的，所有会员要通过点击和凝聚平台影响力的贡献值，才能够实现返款。即要经常关注和热爱这个平台，帮助拓展平台的人气，才能够获得返款的优惠。这就是杨杰所说的“劳动量”、“劳动创造价值”、“点击量产生价值”、“虚拟经济同实体经济结合”。这样能够实现平台的千万会员维护，和亿次的点击量。而互联网时代，网站的人气就是钱。一些会员向律师说，心未来一些没有劳动能力的人在家里上网点击也能赚钱，就是这个意思。而由于这些现金返回和虚拟币的搭配条件，不会发生同时百分百的返还。返还的人要为平台贡献劳动，赚到E币。这其实是一种劳动价值的返还，并不是无条件的返还全部货款。

第四个盈利来源：资金池产生的孳息利润。放贷利益。

心未来的明示合同条款中，都有消费信息卡（易财达卡）绑定银行卡，都有卡里的短期结算资金的沉淀，产生资金池。根据该平台测算，平均每卡为200元，300万活跃会员，就会产生6亿元资金的沉淀。

这些沉淀资金自然产生的银行利息外，根据《起诉书》（P17）的查明，平台以白雪莲名义发放贷款19笔1180万元。获息77万，以贷款抵进货款792万元。以杨杰、王晓楠名义出借500万。可见资金池的运作能够产生利润价值。

第五个盈利来源：E币设计的劳动量和交易机会。

根据平台的实际，100元的平台销售商品，进货价可能只有20元，消费者付了100元，获得100元E币，但是返还100元现金后，100E币也取销，因此会员实际上还支付了100元E币的劳动量。心未来实际只损失了20元的进货成本，但是赚得了100元的E币的劳动量。E币的功能是凝聚平台的人气，享受平台的优惠和好处。实际上体现了营销、拓展、点击量和平台的影响力。

一审法院认为E币是没有价值的。这是不了解互联网经济的基本特征的错误说法。E币是一种劳动量和贡献量的记载，是有价值的。不但有比特币这种已经成功的形式，本案中也有这么多实际在享有的众多会员的实践。他们比我们从来没有去参与用过的人更了解。

第六个盈利来源：广告等附加收入。

平台有很多销售商，在平台实现上亿点击后，都愿意在平台上做广告，推销自己的产品，给平台带来巨大的盈利空间。把商品销售环节的广告开支也赚了。根据平台的设计预测，他们认为每年能够实现数十亿的广告收入。

第七个盈利来源：平台运营成功，品牌、模型的无形资产价值。

企业上市后的资本和无形资产的增值。心未来自己的一份《关于心未来互联平台说明》中，对“盈利模式”的解释分析，是六个方面；1、大数据运营收益。2、厂家先期铺货。3、易财达卡等资金池沉淀产生的收益。4、影响力形成企业上市后的品牌价值。5、物流运输收益。6、附加值开发收益。

所以，实际上，杨杰设计的这个平台模式，是能够维持运营，能够盈利的。1）百分百返还货款的设计，在实际执行中，通过企业的吸引力和资金的不断循环，实际只会返还50%左右，不会发生完全的同时的百分百返还；2）由于供售的差价，杨杰返还100元货款，实际的返还成本，可能只是供货商成本20元；3）由于杨杰将供货和消费会员捆绑，所有会员既是供方又是买方，所有的供货者风险，通过购物返回货款，部分风险得以化解；4）千万会员，会产生巨额的资金池，短则半月，长则数月，会产生巨量孳息。5）产品销售环节的利润终将产生，并在平台沉淀；6）产品物流仓储环节的利润终将产生，并在平台沉淀；7）产品直卖零售环节（体验馆）的利润终会产生，并在平台沉淀；8）平台点击量带来的巨大贡献广告收益利润。9）远期公司上市的品牌增值期待。如阿里巴巴的美国上市，主要就是巨量的会员群市场规模，和商业模式的价值。

因此，心未来的互联网商业模式设计，好象百分百返回是不可持续的，其实是能够长期盈利生存的。区别只在于，这个模式的前期投人有很大的资金风险，压力会很大。等到成功有了千万会员后，就能够实现良性运营。由于心未来已经有了千万人员，如果没有公安机关强行立案查封，其运营的瓶颈期畏难期已过，是能够保持很好地运营的。解决了这个问题，本案不能构成传销犯罪，最后一个障碍已经迎刃而解。

第九，本案没有传销销售方向的被害人，不符合传销特征。

传销，是指销售环节引人上当，欺诈销售，骗取会员费和撤销物无所值的商品。因此，都是销售环节出现层层受骗的被害人。这是基本特征。而本案中，销售环节没有一个受害人。因为他们不但拿到了商品，还享受了百分百返还货款的待遇，没有任何损失。本案的目前的损失，是由于公安查封导致供货商的货款无法拿到，控方和公安同时认为，这个平台长久会入不敷出崩盘，也是担心供货商会拿不到货款。这是供货环节的损失，不符合传销的销售者损失。因此不符合传销罪的基本特征。

第四部分 一审判决程序违法，检方抗诉依法有据

一、一审判决适用法律错误

一审判决（P57）认定：“公安机关依法查封（轮候查封）、扣押、冻结的财物，由公安机关负责处理。”根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。一审判定由公安机关负责处理系明显适用法律错误。

二、一审程序明显违法

在一审庭审过程中，本案关键人物杨国强未到案，一审法院将不该另案处理的被告人于梅、郭景霞另案处理，违反法定程序。

根据相关上诉人的多次口供，商务会馆、需求馆的审批流程主要是杨国强联系、负责核准。但一审时杨国强并未传唤到庭，严重剥夺了上诉人与杨国强当庭相互对质、辩护人发问的权利，严重影响到本案对部分上诉人相关责任的认定。

此外，石家庄市新华区人民法院一审作出（2017）冀0105刑初385号《刑事裁定书》，错误适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百五十七条的规定，以同案二被告人于梅、郭景霞患有严重疾病，无法出庭为由，中止审理，另案处理，系明显适用法律错误。二被告人是否到庭对事实的认定具有重要意义，特别是作为同一商务管理中心任职总监的郭景霞，在其第三次询问笔录与第二次询问笔录中的内容完全相冲突，自相矛盾。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十条，“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：（七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”本案二被告人于梅、郭景霞未到庭参加审理，无法排除《询问笔录》中的矛盾之处，亦无法做到查清案件事实，证据相互印证。此外，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》（法发〔2017〕31号）第八条也指出，“有多名被告人的案件，对被告人的讯问应当分别进行。被告人供述之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关被告人到庭对质。审判长可以分别讯问被告人，就供述的实质性差异进行调查核实。经审判长准许，控辩双方可以向被告人讯问、发问。审判长认为有必要的，可以准许被告人之间相互发问。”因此，不论从司法解释的硬性要求上，还是法庭调查的规程上，一审法院在程序上都存在违法。

针对上述问题，石家庄市新华区人民检察院2019年4月4日也已作出石新检公诉刑抗[2019]5号刑事抗诉书，向石家庄市中院提起抗诉。我们对于二审出庭检察员的意见，完全同意。这个程序性错误，二审法院无法纠正，只能发回重审解决。

第五部分 排除案外因素干扰，依法判决无罪或发回重审

一、对待新生事物定性要特别慎重，不宜直接用刑事手段。

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话。明确提出支持民营企业发展壮大的政策举措，要求对一些民营企业历史上曾有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前行。

现在我国正处在深化改革的深水期，改革和创新就必然会带来新旧销售模式的冲击也会存在这样或那样的问题。国家层面一直提倡努力完善营商环境、鼓励大众创业万众创新的创业激情。处在全民创业万众创新的今天，我们更应该与时俱进鼓励创业和创新。面对新型网络营销模式对当前传统传销犯罪立法带来的挑战，在依法严厉打击传销犯罪的同时，国家对这种并不违法的创新型经营模式应该允许其逐步完善，促进其健康发展。

互联网经济是新生事物。互联网销售模式，八仙过海异彩纷呈。不但法律界公、检、法、律无法一下搞懂，经济界、商业界、互联网电商界，也都没有经验、没有先例可循。不可否认，心未来模式属于新形势下一个新的销售模式，既然是新的就与原有的销售模式有所不同。某种意义上，其可视为传销立法滞后的一面镜子。正因为立法发展总是具有滞后性，我们不能生搬硬套法条、更不能断章取义地去理解和适用法律。而是应当从立法的精神和保护的法益出发，贯彻罪刑法定和罪刑均衡的刑法原则。

因此，正确的方式是，允许探索创新，在创新中规范。不能一棍打死。政府管理部门和企业要互动，不断帮助其完善，去劣存精，规范引导，支持企业发展，允许其犯错误。不能够没有经过行政检查、行政警告、行政辅导、行政处罚，一步到位就使用刑事手段，有违刑法的谦抑性原则。

二、依法改判无罪或者发回重审。

由于本案涉及面广、涉案金额巨大、案件定性争议大，社会影响巨大，并涉及数万涉案民众生计等问题，如何处理不得不慎。如果处理不当，甚至可能酿成重大事件。作为本案辩护人，我们恳请贵院坚持把服务和保障非公有制经济健康发展作为服务大局的重要内容，正确把握法律政策界限，严格区分犯罪与违法的界限，严格把好事实关、证据关和法律关，依法、审慎、妥善处理本案。

恳请贵院能够排除一切案外因素干扰，正确认定本案事实、准确适用法律、充分听取律师意见，纠正一审法院关于传销犯罪的定性错误。如果不能依法改判无罪，也应发回重审。

谢谢法庭！

京衡律师事务所

杨杰辩护人：陈有西律师

2019年10月21日